童話大王鄭淵潔近日在個人社交賬號發(fā)文宣布停止商標(biāo)維權(quán)，與此同時他表示不會再發(fā)表任何文字作品。根據(jù)他自己說，有673個侵權(quán)商標(biāo)，沒有維權(quán)成功。但看了鄭淵潔的微博中的部分內(nèi)容，我倒是覺得他的部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念可能有偏差，法律其實也給了他不少保護(hù)，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有相對性。所以有些事情，他更應(yīng)該消消氣，一笑了之。

下面是我這個小時候愛看《舒克和貝塔》的鄭淵潔老讀者的勸解內(nèi)容。根據(jù)我的經(jīng)驗，很多權(quán)利人的維權(quán)困境是三個原因造成的：法律法規(guī)先天的設(shè)定、權(quán)利人自己對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知、猖獗的搶注文化。這三點可能對鄭淵潔也適用。

全世界的商標(biāo)注冊分成兩大陣營，使用在先原則國家和申請在先原則國家。奉行在申請在先原則的國家，對商標(biāo)的名稱，一般情況下誰先申請商標(biāo)誰獲得注冊，如果有人在先使用但被搶注的，在先使用者可以對搶注者進(jìn)行異議或無效。

(資料圖片)

奉行使用在先原則的國家，申請商標(biāo)時，要求商標(biāo)已經(jīng)有使用記錄，并且要提交使用證據(jù)。應(yīng)該說，使用在先原則更有利于打擊商標(biāo)搶注，但這個模式對于政府的商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)和審判案件法院的要求非常的高，全世界只有很少的國家敢這么搞，比如美國。其他絕大多數(shù)國家，哪怕歐盟、日本、英國這樣的發(fā)達(dá)國家，也都是申請在先原則。

還是說我國，如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的商標(biāo)被搶注，可以對搶注的商標(biāo)提異議或者無效，但商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)和法院在審查時，對于在先使用的知名度和范圍有要求，知名度要求高，范圍上限于相關(guān)類別的商品和服務(wù)。比如鄭淵潔童話中的主角名“舒克”，如果有人把它申請成商標(biāo)，鄭淵潔就可以以作品創(chuàng)造者的身份對搶注提起異議或者無效，請求商標(biāo)局或商評委認(rèn)定這個商標(biāo)申請侵犯其在先權(quán)利，要求駁回商標(biāo)申請或者無效這個已經(jīng)注冊的商標(biāo)。但打這個官司，不是百分百包贏的。

兩個挑戰(zhàn)，首先你的在先權(quán)利對應(yīng)的名稱或品牌，要有一定的知名度。其次，你的名稱保護(hù)范圍還應(yīng)該是在關(guān)聯(lián)的類別上。如果鄭淵潔打“舒克”的商標(biāo)異議或者無效官司，知名度舉證應(yīng)該不是問題，這部作品發(fā)表時間早，作品影響力大，應(yīng)該可以達(dá)到知名標(biāo)準(zhǔn)。但關(guān)聯(lián)類別可能會有挑戰(zhàn)，全世界所有的商品和服務(wù)被分成45個類別，每個類別下都有成百上千的商品或服務(wù)可以注冊商標(biāo)。對于有在先權(quán)利的被搶注的名稱，《商標(biāo)法》只保護(hù)關(guān)聯(lián)類別，一般不會全類保護(hù)。

比如“舒克”這個名稱是知名童話的主角其關(guān)聯(lián)類別一般會被限定在和兒童有關(guān)的日用生活品上，比如服裝，玩具、食品這樣一些商品。但如果有人把這個品牌申請在地板涂料之類的建材產(chǎn)品、閥門壓縮機(jī)之類的機(jī)械產(chǎn)品上，在先權(quán)利人要把權(quán)利延伸到這些商品上獲得保護(hù)，難度就會非常大，商標(biāo)局、商評委和法院多數(shù)情況下不會支持。

可能有朋友會說，“舒克”這個耳熟能詳?shù)拿质青崪Y潔創(chuàng)造的，其他人把這個名字申請在建材或者機(jī)械上就是不正當(dāng)?shù)模瑸槭裁捶刹荒鼙Ｗo(hù)鄭淵潔呢？這里我們就要說到第二個原因：知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是什么？知識產(chǎn)權(quán)其實是人為設(shè)定的權(quán)利，是為了鼓勵創(chuàng)新，社會從公有領(lǐng)域中劃出一塊保護(hù)區(qū)給創(chuàng)新者，讓創(chuàng)新者在這個區(qū)域里獲得保護(hù)。但給創(chuàng)新者保護(hù)也就意味著限制了其他人的自由，給創(chuàng)新者的保護(hù)區(qū)域多大，就意味著社會其他人受到限制有多大。

看了鄭淵潔的微博，我贊賞他為權(quán)利而斗爭的勇氣和行動，但個人覺得他的有些觀點不一定合理，可能過度主張了權(quán)利。比如他微博上一篇有上千萬閱讀的舉報信[i]，舉報德國全資“舒克（上海）管道設(shè)備服務(wù)有限公司”侵權(quán)。

?大致案情：“舒克（上海）管道設(shè)備服務(wù)有限公司”是德國SCHUCK公司的全資子公司，其名稱中的“舒克”是德國母公司SCHUCK的譯名。鄭淵潔認(rèn)為，鑒于其作品角色舒克的知名度，德國SCHUCK公司翻譯名稱時應(yīng)當(dāng)避讓，可以有其他選擇，比如“樹克”“樹可”“束可”“薛克”“沙客”“術(shù)克”“術(shù)柯”“術(shù)殼”，而該公司將名稱命名為“舒克”涉嫌侵犯鄭淵潔原創(chuàng)的知名文學(xué)角色“舒克”在先權(quán)益。

就我個人的觀點，公司名稱也是品牌，司法保護(hù)原則上和商標(biāo)法保護(hù)類似，鄭淵潔要主張把“舒克”用在經(jīng)營管道設(shè)備公司的名稱上侵權(quán)其在先權(quán)利的，法律上講不通。“舒克”是一個童話角色，對這個名稱，在和兒童有關(guān)的日用生活品上進(jìn)行保護(hù)，是合理的。但如果擴(kuò)大到機(jī)械品類下的管道設(shè)備產(chǎn)品上，社會出讓的利益就太大了。這個領(lǐng)域里，應(yīng)該給其他人自由。管道設(shè)備公司在翻譯中文名稱時，沒有義務(wù)對童話中的角色進(jìn)行避讓。

雖然上面舉的這個例子，鄭淵潔的維權(quán)不一定會得到法律的支持，但作為一個知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員，我也不得不承認(rèn)，作為一個知名作家，其被商標(biāo)搶注困擾，確實也很值得同情。如果你關(guān)注國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的就會發(fā)現(xiàn)，我國的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度一直是和國家的發(fā)展階段保持一致的，在廿一世紀(jì)的前十年里，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度和發(fā)展速度有一個落差。

當(dāng)時我國對于商標(biāo)申請的審查比較寬松，對在先權(quán)利的權(quán)利人維權(quán)的舉證義務(wù)則比較高，所以像鄭淵潔這樣的在先權(quán)利人，商標(biāo)被搶注時，他要拿回一件屬于自己的東西，往往會非常的累。權(quán)利人維權(quán)累意味著搶注者會嘗到搶注的甜頭，這也間接助長了不勞而獲的搶注之風(fēng)，同時對于惡意搶注者的打擊力度也不夠大。好在近十年來國家也在不斷調(diào)整包括品牌保護(hù)在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律和政策，便利權(quán)利人維權(quán)，打擊搶注，現(xiàn)在的情況比之前已經(jīng)好轉(zhuǎn)很多了。

最后，筆者知道在作家的眼里，自己的作品就像心愛的孩子，如果被別有用心的人申請在商品上面是對作品的一種褻瀆，所以能理解他憤而拿起法律武器進(jìn)行維權(quán)。但也要勸他一句，知識產(chǎn)權(quán)畢竟是社會讓渡給創(chuàng)新者的權(quán)利，所以保護(hù)自己權(quán)利的時候也要考慮其有一定的相對性。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

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